常盛律师团给股权治理结构的几点建议

发布时间：2016-09-02 15:35| 阅读:次

　　我国的公司治理结构，在公司股东会、董事会的基础上引进民法大陆法系的监事会。从而形成所有权管理权“分立”与“制衡”之势;即公司股东大会是公司的意思机关，它形成决议为公司法人的意思;董事会是执行公司意思的决策机关，是公司的大脑，行使着公司大部分的决策权力;监事人为监督机关，对股东与董事进行监督。此外，还在此“三权分立”的基础上引进了英美法系的“独立董事”(即是外部董事)制度，虽然中国大多错误地把“独立董事”理解为公司外部的董事而非一个监督机关。虽然错误地理解了其的作用，并不把其视为监督机关来看待，但在公司外部设立一个这样的机构，也不能绝对地说它就完全没有一点监督的作用。

 

　　而事实上，中国的监事会根本起不到其应该有的作用，故为了适应新的经济发展的要求，使公司的效率提高经营改善，需对监督机制进行一次大的改革，一次大的换血，应大量的引进经济学、管理学与法律责任方面的先进的技术性、制度性的理论，进行一次大型整形手术，甚至可以考虑将监事会废除!

　　(一) 将剩余索取权赋予监督者，加强公司内部管理层之间的监督与激励。

　　赋予监督者发剩余索取权即让其获得总产出扣除了所有签约要素的报酬之后的剩余收益。会使监督者的偷懒行为变得对自己不利，从而赋予监督者最充分的监督激励，实现“激励相容”(incentive compatibility)。在公司内部一个形成一个金字塔式的结构“员工——主管——经理——董事——股东”层层相制约，相激励，保证每一层都有其剩余收益索取权。这既可节约组设监事会的一切成本，又可以在公司的管理组织内部形成“团队生产”，“团体协助”的良好、积极团队成员由“偷懒”与滥用私权等问题。

　　(二)监事会存在并非必要，其存在的必要性值得探讨。

　　(1)监事会的存在与运行需要公司付出大量的“交易成本”。从监事的任选，提供其工作环境，参与公司的会议，查阅公司的资料等行为，都会给公司带来一个的“交易成本”的付出。

　　(2)有利于精简公司的人员结构。公司的效率是公司存在的一个关键，而正如上面“集体行动理论”的论述，大的集体将会降低公司这个集体的效率，最大效用莫过于在精简人员机构之上而同时又能拥有的原来的机能甚至比精简前更上一层楼。监事会的工作与功能在于监督公司董事的职责是否忠实履行，其是否存在自我交易、经理报偿、占有公司或股东财产、混合动机等违反公司利益的行为。各种监督职能，可以由公司董事与董事，经理与经理之间的相互监督。只要有相应的制度与技术手段，完全可以由董事内部成员与经理层中的“自我监督”来解决。

　　(3)监事会是引进于大陆法系之“舶来物”。诚然，中国之法律制度需诚心地向西方学习，借鉴，引进，但并不是一定要全部引进与照搬，我们完全可以“去其枝末”，“取其精华”，引进认为是必要的，切合我国实际的制度。但是，监事会的存在与实践中起的作用可谓极其微弱，在其具体运行中遇到许多问题，而相对的，解决这些问题的“成本”可能会比重新建立一种全新的监督机制的“成本”要大。所以，我们完全有理由做出将其废除于公司的治理结构之中的大胆尝试，毕竟中国是我们自己的，我们最终是会建立起自己的法律体系，商事法律体系的，而不能完全拘泥于传统!

　　(三)产权清晰不但是现代企业制度的要求，亦是公司治理结构中的要求。

　　按科斯(Coase)的理论，产权越是明确，“交易成本”就越会降低。产权清晰不能仅仅限于政企之间，企业与企业之间，企业内部也必须分清产权。因为企业内部的活动也是有着“交易成本”的，企业内部到处都存在着“摩擦力”，使公司内部产权清晰，各方的权利义务明确，各部门的权责分明，可以大大地减少公司运行的成本，大大提升公司的效率。

　　(四)建立适当的独立董事监督激励机制。

　　从某种程度上讲，独立董事在广大中小股东心目中的份量要比一般的公司董事重得多，因为独立董事是专门代表广大中小股东利益的。如何能更加充分地发挥独立董事在公司中的作用，让其能够在关键时刻为维护中小股东的利益挺身而出，完善的监督激励机制是必要的。

　　(五)公司治理结构中可以引进“博弈论”。

　　博弈论(game theory)这种经济学与管理学中的最新理论。博弈(game)问题被号称为二十世纪经济学的最重要的发现，博弈论现已应用于经济学、管理学、行政学等学科中，其不仅仅可以运用于企业与企业之间的博弈，它更是人与人之间的博弈而几乎可以用于所有涉及人的一切活动与制度中。在资源稀缺的条件下，博弈作为一种人与人的相互制约与相互合作来扩展我们对公司治理结构中的分析，制定更有效的制度来平衡公司中各方面的利益，充分运用博弈(game)来约束并激励股东、董事、公司高层的行为。

　　“囚犯困境”告诉我们强调个人理性的非合作博弈往往可能是无效率的，相反，重视团体理性的合作博弈同归于一般可以带来“合作剩余”。合作博弈和非合作博弈的区别就在于在人们的行为相互作用时，当事人能否达成一个具有约束力的协议。“纳什均衡” [26] 说明的是理性人的个人理性行为可能导致集体的非理性。 [27] 由其是“重复博弈”在集体行动中更是重要，在激励与监督机制健全的公司中博弈是重复的，一方付出了一定的努力，另一方亦会付出同等的甚至更高的努力，否则在监督与激励面前他们就会落后。因此，在公司这个集体中有必要制定一定的制度来防止此种非理性的出现。

　　(六)改进投票制度。

　　股东的权利很多是通过投票权实现，但在投票中存在着许多问题如“投票悖论”、“阿罗的不可能理论”， [28]还有如因为股东的非积极参与而导致投票被一部份人所操纵等问题。

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